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钟波

时间:2013-04-19  来源:慧海天合律师事务所  作者:钟波
        钟波律师,毕业于新疆财经大学法学院,现为北京市慧海天合律师事务所专职律师,2009年(大三期间)以406分的优秀成绩通过国家统一司法考试,获得法律职业资格证书。2010年7月毕业后一直在北京市慧海天合律师事务所从事律师助理的工作,在北京市慧海天合律师事务所从事律师助理的两年中,师从北京市著名公益律师孟宪芹,钟波律师在坚持公益普法的同时随其办理了大量的合同、离婚、分家析产、工伤、劳资、交通事故、知识产权、人身伤害赔偿等百余起纠纷的诉讼,积累了非常丰厚的经验。
 
        思想建设领域。钟波律师在代理每一个案件中都牢记北京市慧海天合律师事务所“全心全意为人民服务”的所训以及孟宪芹律师的公益普法思想,将传统文化与律师工作结合起来,始终将律师要懂得“舍得之道”运用到每一项工作之中,推崇律师不仅要为当事人兢兢业业的服务而努力更要为化解社会矛盾承担更多责任,主张通过和解、谈判等方式解决问题,并多次为当事人双方主持调解,真正的做到了“无私奉献”。钟波律师作为“普法班车”参与人及北京市丰台区太平桥街道、右安门街道、花乡的普法志愿者,在3个街乡27个社区中一直为社区的居民朋友排忧解难,通过每个社区每月一次的免费法律咨询,每季度一次的法治讲座以及不定期的户外法律宣传,为近千名社区居民朋友回答法律咨询,参与社区调解案件近30起,为居民朋友发放免费宣传资料近两万份,做到了一个优秀普法志愿者应该做到义务。
 
        专业领域。钟波律师律师助理期间参与办理了百余件的诉讼及非诉讼案件,将扎实的法学理论功底与娴熟的法律实务技巧完美结合。从接待当事人咨询到开庭审理,认认真真,全心全意做好每一件事并注重研究案件的每一个环节,认为当事人的任何事都无小事,将当事人的细小要求都当成大事来办。代理的重大案件有山东刘某诉北京市朝阳区某公司侵犯使用新型和外观设计专利案件,为当事人挽回了近百万元的损失;为河南洛阳农民工王某和陕西农民工文某分别讨回工伤赔偿款近10万元和20万元;代理蒋某诉贾某违法在道路施工造成蒋某亲属驾车发生交通事故死亡案件,为蒋某获取了近20万元赔偿款,以下是案例的具体介绍。
 
        蒋某系北京市宏泰五金有限公司(以下简称“五金公司”)的员工,2012年3月5日晚上7点,蒋某驾驶五金公司所有的捷达牌小轿车从北京市前往河北省处理五金公司的相关事务,行驶至唐通公路200公里处,由于天色较晚,与贾某所有的停在公路左侧超车道上的正在施工的拼装车发生交通事故,造成蒋某死亡,蒋某驾驶的捷达车报废的交通事故。贾某是徐某(包工头)请来的帮忙拉土的工人,而徐某是以5万元的价格承包了园林绿化局的一个道路施工的工程。在此次事故中,交警认定蒋某与贾某对此次事故负同等责任。我方代理的是原告蒋某。此案最重要的在于园林局、贾某以及徐某三者之间的关系,园林局和徐某之间是承包合同还是承揽合同,以及即使是承包或承揽合同,园林局是否违法发包或作为定做人是否有选任过错是本案的焦点之一,贾某与徐某之间是运输承揽关系还是雇佣关系是本案的焦点之二,本案三被告能否连带是焦点之三,对于三个争议焦点,我方的意见如下:
 
        第一,关于本案焦点一的处理。 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。“承包”这个概念在日常经营经济活动中比较常见,具体没有一部法律对“承包合同”作一个具体的解释。但具体的部门法中有具体“承包”字样的有《建筑法》、《合同法》、《农村土地承包法》、《建设工程质量管理条例》,根据这几部法律衍生出来的有名(承包)合同有“建设(建筑)工程施工合同、土地承包合同、劳务承包合同、”建设工程合同(劳务承包合同)是承包人进行工程(劳务)建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同是从承揽合同中分离出来的,是特殊的承揽合同。它们的共同特点是标的物的特定性,即劳动成果,即发包人(定做人)要求具体的承包人(承揽人)在一个特定时期交付劳动成果。区别则是,承包合同的标的是特指基本建设工程以及劳务等部分,按照《建设工程质量管理办法》规定,建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。包括公路、铁路、桥梁、隧洞、水库等。承揽合同则包括加工定作合同、印刷测绘、修缮修理合同、建筑装饰工程施工合同、汽车维修合同、广告发布业务合同、运输合同等。如果是为完成不能构成基本建设主体的工程的建设项目而订立的合同,不属于建设工程承包合同,应属于承揽合同。
 
        法院在庭审中认定徐某是为园林局清理渣土,并非是进行土木工程建设,那么徐某与园林局应当是承揽关系。
 
        第二,关于本案焦点二的处理。那么徐某与贾某到底是什么法律关系呢,我们先了解雇佣关系和承揽关系的区别。
 
        (一)、主体不同(1) 雇用关系的主体是雇主与雇员, 雇主与雇员形成的关系是劳务关系(2) 承揽关系的主体是定作人与承揽人, 他们之间形成的关系是经济商业关系。 
 
       (二)、 地位不同(1) 雇用关系雇主与雇员的地位是上下级,从属地位,雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥,雇主对雇员有支配权;(2) 在承揽关系中定作人与承揽人是平等地位,承揽方在工作过程中对工作方式有自主权,不受定作方控制。       
 
        (三)、给付的结果不同
 
        (1) 雇用关系中的雇员给付给雇主的是劳务过程,雇员是在雇主的指挥下从事劳务,如果劳动成果不合格,只要雇员没有故意或重大过失,雇主都应支付报酬。雇员按照雇主规定的程序和时间付出了劳务,即使雇员的劳动成果不符合相关标准,只要雇员没有故意或过失,雇主即应当支付报酬。实践中一般是按天按小时计算或按件计算报酬。(2) 承揽关系中承揽人必须按约定或法定的标准提供劳动成果,如果成果不符合标准不管其是否有故意或过失,定作人一概不支付费用,费用一般按约定或法定的数量,质量,功能,用途等支付。(3) 雇员不对劳动成果承担质量担保的售后三包服务责任,承揽人有售后三包服务责仼。
 
        (四)、是否提供工具不同雇用关系中雇员一般不提供工具,而承揽关系中承揽人可以提供工具。
 
        综上所述,从合同内容判断是对工作成果的控制或约束,还是对劳务行为的控制和约束来看,雇主是对雇员的人身控制和雇员对雇主意志的服从是雇佣关系最本质特征。具体到本案中,贾某自己提供拼装车为徐某拉土,每天230元,每天的上班时间,休息时间都是由徐某来安排,按照上述分析来看,他们之间存在的是雇佣法律关系。
        第三、关于本案焦点三的处理,三者之间是否应当承担连带责任?
 
        由于园林局和徐某之间是承揽关系,那么园林局与徐某之间应当不承担连带责任,但是园林局作为定做人在选任方面是有过错的,因为徐某是个人而非企业,其并没有相应的从事拉土的运输工具,因此才导致徐某雇佣了只有拼装车的贾某来拉土,而且园林局作为定做人将工程包给徐某后就万事大吉,未监督徐某的工程施工也未考虑徐某的施工对他人的安全是否有潜在的威胁。因此园林局应当是有责任的,但只是选任责任,而非连带责任。而贾某与徐某之间的关系是雇佣关系,贾某与徐某承担连带责任毋庸置疑。
 
        香河县人民法院经开庭审理后认为:被告园林局将清运渣土工作承包给被告徐某,并一次性支付被告徐某承包费50000元,故被告园林局与被告徐某构成承揽关系,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定, 承揽人在完成工作过程中对第二人造成损害的,定作人不承担赔偿责任,故被告园林局不承担赔偿责任。但二原告主张被告徐某不具备相关资质,故被告园林局作为定作人存在过失,应承担赔偿责任,本院认为被告园林局交付被告徐某承揽工作的内容为清理、运输渣土,法律并无强制规定此工作必须具备相关资质,故二原告主张本院不予采信。被告徐某承包渣土清运工作后找到被告贾某,双方口头约定,被告贾某和其它车辆为被告徐某清运渣土,被告徐某按每天 230元为被告贾某结算,故被告贾某与被告徐某构成雇佣关系,另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。被告贾某系被告徐某雇员,发生事故时为履行职务行为故被告贾某的赔偿责任应由其雇主徐某承担。雇员因故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。被告贾某在此次交通事故中驾驶拼装车辆未按规定临时停车,且在施工作业时未设置警示标志,存在重大过失,二原告主张由被告贾某月徐某承担连带责任本院予以支持。
 
        最终虽然园林局未承担连带责任,但是法院最终认定徐某承担连带责任,徐某作为包工头偿债能力还是比较高的,最终我方通过申请法院强制执行拿到了20多万元的赔偿款。
 
        钟波律师按照北京市慧海天合律师事务所“全心全意为人民服务”的所训以及孟宪芹律师的公益普法思想,始终在在代理的每一个案件中追求法律效果与道德效果的职业价值观。在律师行业商业化的氛围越演越烈的情况下,在时代变迁,百姓沉浮的年代中,用律师微薄的身影,描绘中国公益的万象图,用律师职业价值观冲击百姓的心灵,让社会感受公益的力量,让社会的真、善、美变得触手可及,做自由的公正人,权利的捍卫者。 
 
       个人博客:http://blog.sina.com.cn/zhongbo163//fengyuwuyun

关键词:婚姻

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