【基本案情】
2003年5月19日，建行朝阳支行（原名称为中国建设银行北京朝阳支行，2005年1月28日变更为现名称）与刘五一、香江房产公司签订编号为2003—136520—381的《个人住房贷款借款合同〈抵押加阶段性保证借款〉》，甲方（借款人、抵押人）为刘五一，乙方（贷款人、抵押权人）为建行朝阳支行，丙方（保证人）为香江房产公司，借款用途为购买北京朝阳区香江北路1号香江花园340F的房屋，借款金额为人民币724万元，借款期限共计120个月，从2003年5月2日起至2013年5月19日，贷款月利率为4．2‰，逾期贷款部分按每日万分之二点一计收利息，划款方式由建行朝阳支行直接划入香江房产公司在建行朝阳支行开立的存款账户内，刘五一应从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款总期数为120期，采用等额本息还款法，每月归还本金总额为76933．07元。该合同中约定：合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在刘五一取得该房屋《房屋所有权证》、并办妥抵押登记之前，由香江房产公司提供连带责任保证；刘五一取得所购房屋的《房屋所有权证》后，必须立即依照法律规定办妥抵押物的登记手续；抵押担保的期限自所购房屋取得房屋所有权证并办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止；保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止；发生下列情况之一时，建行朝阳支行有权停止向刘五一发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或者要求保证人履行保证责任：借款期间，刘五一累计六个月未偿还贷款本息和相关费用的。
2003年5月20日，建行朝阳支行向香江房产公司账户内转存贷款724万元。刘五一开始按月向建行朝阳支行偿还贷款。后香江房产公司为刘五一办理了房屋所有权证和国有土地使用证，房屋所有权人和土地使用者为刘五一，房屋及土地坐落朝阳区香江北路1号六期（340F）。
2004．年4月2日，建行朝阳支行为办理抵押登记，委托员工张静宇从香江房产公司处取回了《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。但建行朝阳支行和刘五一一直未办理抵押登记。
2005年3月10日，成都市公安局发传真函给北京市房屋管理局，因刘五一涉嫌虚报注册资本，对刘五一所购买的香江花园340F的房产进行查扣，请北京市房屋管理局收到通知后停止对房产转让、过户、质押、赠予等交易。
刘五一按月还款至2005年4月，2005年5月未能按期还款，建行朝阳支行从刘五一账户中扣划了部分款项，至2005年7月1日，刘五一共计向建设朝阳支行偿还本金1118643．44元，利息564527．96元，尚欠建设朝阳支行本金6121356．56元。在庭审中，建行朝阳支行称其从香江房产公司领取房屋所有权证后，曾多次电话通知刘五一去办理抵押登记，但刘五一不去办理，故一直未能进行抵押登记，对此说法建行朝阳支行未能提交相关证据。
原告诉称：建设朝阳支行发放了贷款，履行了合同约定的义务。2005年5月，刘五一开始欠款，根据借款合同的约定，起诉要求：（1）判令解除建行朝阳支行与二被告之间的借款合同；（2）刘五一归还全部借款本金6121356．56元及自2005年5月起至实际偿还借款之日止的利息（截至2005年7月14日所欠逾期利息为53370．30元）；（3）香江房产公司对上述款项承担连带保证责任；（4）二被告承担本案诉讼费用。
【律师分析】
北京市慧海天合律师事务所房产部资深律师刘海娜分析如下：
个人住房贷款借款合同是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。各方均应依合同的约定履行各自义务。建设朝阳支行依约履行了放款义务，刘五一应当按约每月向建行朝阳支行偿还贷款，其从2005年5月25日开始未能按期还款，至2005年11月25日已经超过6个月，建行朝阳支行依据合同约定要求解除合同，提前收回贷款，本院予以支持。刘五一应当承担相应的违约责任，按照借款合同的约定向建行朝阳支行偿还剩余贷款本金并支付相应利息。在借款合同中虽然约定了以刘五一所购房产作抵押，但是刘五一和建行朝阳支行未办理抵押登记，因此抵押合同不生效。关于香江房产公司是否承担保证责任的问题，借款合同中约定了保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止，建行朝阳支行从香江房产公司处领取房屋所有权证后长达近一年的时间内不办理抵押登记，且没有充分的理由，既未及时告知香江房产公司，也没有将房屋所有权证退还香江房产公司，致使刘五一所购房屋在被公安机关查封后无法办理抵押登记，建行朝阳支行上述行为属于怠于行使权利；放任抵押登记的风险发生，因此建行朝阳支行对此具有过错，应当视为香江房产公司保证责任免除。香江房产公司的辩称理由，法院予以采信。刘五一经法院合法传唤未到庭参加诉讼，法院依法对其缺席判决。综上，缺席判决如下：
一、中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘五一、北京香江花园别墅房产开发有限公司签订的《个人住房贷款借款合同》于2005年11月26日起解除；
二、刘五一于本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行借款本金6121356．56元及利息（截至2005年11月25日，合同期内利息按照月利率4．2‰计算，计收复利；自2005年11月26日起至款付清之日止，逾期利息按每日万分之二点一计算）；
三、驳回中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行其他诉讼请求。
建行朝阳支行不服上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院认为：刘五一、建行朝阳支行和香江房产公司签订的个人住房贷款借款合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应为有效。有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当全面、适当履行。建行朝阳支行已经按照合同约定发放了贷款，履行了合同义务，刘五一应当依约按时足额还款。刘五一自2005年5月起不再依约还款，已经构成违约，应当承担违约责任。刘五一未偿还贷款本息已累计超过六个月，建行朝阳支行有权依照合同约定解除合同，提前收回贷款本息。故一审法院判决解除借款合同、由刘五一偿还建行朝阳支行贷款本息，符合法律规定和当事人的约定，本院应予维持。
关于保证人香江房产公司是否应当承担保证责任的问题，是本案当事人争议的焦点。建行朝阳支行、刘五一和香江房产公司在借款合同中约定保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止办妥房屋抵押登记作为香江房产公司解除保证责任的条件，因此，属于附解除条件的合同。附解除条件的合同，自条件成就时失效。在条件成就之前，香江房产公司应当承担保证责任。本案所涉房屋至今未能办妥抵押登记，故香江房产公司解除保证责任的条件未成就。香江房产公司辩称，建行朝阳支行从香江房产公司处取走刘五一的房屋所有权证和国有土地使用证后，不办理房屋抵押登记，是不正当地阻止条件成就，使保证期间可以届满而未能届满，导致了损失的扩大。
按照刘五一、建行朝阳支行和香江房产公司所签借款合同第二十条的规定，刘五一是办妥房屋抵押登记的合同义务人，并负担抵押登记费用。建行朝阳支行作为合同约定的抵押权人负有配合刘五一办理抵押登记的义务。在刘五一未亲自办理抵押登记，又不授权他人办理的情况下，即使建行朝阳支行单方向登记机关提出登记申请，也不会被受理，房屋抵押登记仍不能完成。因此，除非有证据证明刘五一积极办理房屋抵押登记而建行朝阳支行怠于配合，否则，不能认定建行朝阳支行的不作为属于“不正当地阻止条件成就”。且建行朝阳支行的债权是由抵押加阶段性保证来担保实现的，抵押有效成立，则保证责任解除，抵押不生效，则保证责任存续，故香江房产公司的该项辩称理由不成立，本院不予支持。香江房产公司还辩称，建行朝阳支行取走房屋所有权证后，不去办理抵押登记，实际是放弃了物的担保，因此，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃物的担保的范围内免除保证责任。由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案房屋抵押权因未经登记而未成立，因此，不存在建行朝阳支行放弃物的担保的问题，香江房产公司的该项辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于抵押登记未完成，香江房产公司的保证责任不能解除，故香江房产公司应当承担保证责任。
但是，建行朝阳支行在取得房屋所有权证和国有土地使用证后，在长达近一年的时间内，其没有举证证明曾催促过刘五一共同向登记机关申请抵押登记，致使抵押权不成立，香江房产公司本可以解除的保证责任因而未能解除，建行朝阳支行和刘五一对此具有过错，应当承担相应的赔偿责任。因刘五一不仅是办理房屋抵押登记的法定义务人，而且负有办妥房屋抵押登记的合同义务，并负担抵押登记费用，是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行应当积极配合刘五一完成抵押登记，是办理抵押登记的次要义务人。因此，在办理抵押登记事项上，刘五一的过错程度大于建行朝阳支行的过错程度。相应地，刘五一应当承担主要责任，建行朝阳支行应当承担次要责任。本院酌情确定刘五一对未能办妥抵押登记承担80％的责任，建行朝阳支行承担20％的责任。因未办妥房屋抵押登记与香江房产公司不能解除担保责任存在因果关系，故应在建行朝阳支行所承担的过错责任范围内，适当减轻香江房产公司的担保责任，即香江房产公司对刘五一未清偿的6121356．56元借款本金及利息中的80％承担保证责任。一审法院判决驳回建行朝阳支行要求香江房产公司承担保证责任的诉讼请求不当，本院应予纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。缺席判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第10645号民事判决第一、二项；
二、撤销北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第10645号民事判决第三项；
三、北京香江花园别墅房产开发有限公司对借款本金6121356．56元及利息（截至2005年11月25日，合同期内利息按照月利率4．2‰计算，计收复利；自2005年11月26日起至款付清之日止，逾期利息按每日万分之二点一计算）中的80％向中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行承担保证责任；北京香江花园别墅房产开发有限公司在承担保证责任后，有权向刘五一追偿；
四、驳回中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行其他诉讼请求。一审案件受理费40884元，由刘五一负担（于本判决生效后七日内交纳），一审诉讼保全费31394元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担6279元（已交纳）由北京香江花园别墅房产开发有限公司负担25115元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费40884元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担8177元（已交纳），由北京香江花园别墅房产开发有限公司负担32707元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。
